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壟斷罰款及違法所得認定

??發布時間:2016-08-02

謝冠斌 郭慧陽
 違法所得計算、銷售額的界定、罰款比例的確定依據等這些在實踐中困擾反壟斷執法機構和經營者的問題,在發改委2016年6月17日公布的《關于認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》(征求意見稿)(下稱“《指南》”)中都得到了相應的體現與回應,值得高度關注。下面,著重從背景、意義、部分制度設計的完善等方面對《指南》所涉關鍵法律問題進行簡評。
 
一、《指南》出臺前對違法所得認定和罰款確定的規定和實踐
 
《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第四十六條、四十七條對經營者達成實施壟斷協議、濫用市場支配地位的行為,規定了停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下罰款的法律責任。《反壟斷法》第四十九條規定了反壟斷執法機構在確定具體罰款數額時應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素,但是,對認定違法所得和確定罰款比例的具體方法,《反壟斷法》并沒有明確。
 
對于罰款數額的確定,在執法機構關于反壟斷執法的處罰決定書中,通常會簡要提及根據違法行為的性質、程度、持續時間,以及經營者在壟斷行為實施中所起的作用(僅壟斷協議案件的情形),和對主管機關調查的配合程度等來決定具體的罰款數額。
 
如發改委在年初查處的嘌醇片壟斷協議案的處罰決定中,其提到“本案壟斷協議涉及上漲價格、分割銷售市場兩種行為,性質較為嚴重,持續時間為一年半,排除、限制別嘌醇片市場競爭的程度較深”,“當事人在別嘌醇片壟斷協議的達成實施過程中處于主導地位,并且當事人在調查過程中不能積極配合,在調查初期否認相關事實”,最終給予該經營者8%的罰款。再如在發改委2015年底查處的滾裝船企業壟斷協議案的處罰決定中,提到“當事人的上述違法行為持續時間長、涉及范圍廣,且當事人在部分違法事件中起主導作用,違法情節嚴重,但當事人能主動提供本機關未掌握的有關違法事實和證據”,最終給予該經營者9%的罰款。
 
相比之下,違法所得的計算更是實踐中的難題,其“難以計算的天然屬性,是反壟斷執法工作中一直存在的理論和技術難點”。
 
在此背景下,國家發改委于2016年6月17日公布的《關于認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》(征求意見稿),面向社會公開征求意見,未來對于提升我國反壟斷法執法的透明度和可預期性,其意義是顯而易見的。
 
《指南》系統地規定了違法所得的認定方法、罰款確定的步驟、上一年度銷售額的具體含義/范圍、以及罰款比例的確定和調整等規則,同時在確定和調整罰款比例時實現了對性質、程度和持續時間等因素的量化。這些,都有助于為經營者提供更好的指引。
 
二、《指南》的亮點及經營者風險提示
 
(一)違法所得的認定方法
《指南》明確,壟斷行為的違法所得是指壟斷行為存續期間因該行為多得的收入或減少的支出,即經營者的實際收入扣除假定收入后的余額,或將假定支出減去實際支出的余額。且該違法所得的沒收范圍限于中國境內經濟活動中產生的違法所得,或在經營者的經濟活動不在中國境內時,涉及中國市場的經濟活動中產生的違法所得。
 
而對于用以確定違法所得的假定收入/假定支出,《指南》規定了兩種計算方法:
 
1、用對照價格乘以對照數量的方法計算;
 
2、也可通過綜合考慮該經營者在壟斷行為發生前市場占有率、銷售量、歷史利潤率以及本行業利潤率、近似市場利潤率等因素來確定。
 
《指南》對于違法所得的認定提供了具有指引性的分析思路和認定方法,但基于違法所得本身難以計算的屬性,實踐中違法所得的計算因需要基于大量行業、企業數據,進行必要的經濟分析,依然較為復雜。
 
另外,《指南》對于認定違法所得的特殊情形、可認定為無違法所得的情形、以及不予沒收違法所得的情形進行了規定。其中,不予沒收違法所得是指因非主觀原因導致的違法所得無法科學合理認定時,不予沒收違法所得,而在確定罰款時予以考慮。
 
(二)罰款的確定
《指南》明確了反壟斷執法機構確定經營者罰款的三個步驟:
 
第一步,確定違法經營者的上一年度銷售額;
第二步,考慮違法行為性質和持續時間確定基礎罰款比例;
第三步,考慮其他從重、從輕、減輕因素對基礎罰款比例進行調整,并根據違法行為的程度進行調整,確定最終罰款比例,據此計算出罰款數額。 
 
1.“上一年度銷售額”含義的明確
 
作為確定罰款基礎的“上一年度銷售額”,雖然短短幾個字卻包含了多個需要進一步明確具體含義的因素,如上一年度如何界定,考慮哪個經營者的銷售額,以及何種地域范圍何種商品的銷售額。《指南》對這些問題都進行了相應的回應。
 
(1) “上一年度”的含義
 
《指南》明確了“上一年度”是指啟動調查時上一年的公歷1月1日至12月31日。當反壟斷執法機構啟動調查時壟斷行為已經停止的,“上一年度”是指壟斷行為停止時上一年的公歷1月1日至12月31日。
 
(2)作為罰款基礎的“銷售額”的含義
 
對于“銷售額”的具體含義,《指南》明確了是指壟斷行為實施的地域范圍內,涉案商品的銷售收入。如該地域范圍大于中國境內市場,一般僅計算中國境內的。
 
需要提醒經營者注意的是,如果反壟斷執法機構認為按照上述規則確定的銷售額難以反映經營者實施壟斷行為對市場競爭和消費者權益的損害程度,難以體現過罰相當原則和反壟斷法執法的威懾力,則反壟斷執法機構可以選擇不超過經營者全部銷售收入作為計算罰款所依據的銷售額。
 
該條規定賦予了執法機構較大的自由裁量權,意味著在執法機構認為通常方法所計算的罰款難以反映經營者實施壟斷行為對市場競爭和消費者權益的損害時,可以擴大作為罰款計算基礎的銷售額的范圍,由經營者涉案商品的銷售收入最多至經營者的全部銷售收入。
 
在歐盟2006 年《關于依照第1/2003 號條例第23(2)(a)項規定設定罰款方法的指南》中,其對于固定價格、劃分市場和固定產量的核心卡特爾,規定歐委會可額外增加銷售價值15%至25%的罰款;為充分實現行政處罰的威懾作用,委員會有權對那些在涉案銷售價值之外有超大營業額的企業增加罰款,而非擴大罰款處罰的基數。其中對于經營者全部銷售收入的提及,僅是在對最終罰款數額的封頂規定中,即最終確定的罰款額在任何情況下都不應超過企業或企業集團上一營業年度總營業額的10%。
 
對于罰款難以反映經營者實施壟斷行為對市場競爭和消費者權益的損害程度,難以體現過罰相當原則和反壟斷法執法的威懾力的壟斷行為,無疑是應當加大處罰力度的。雖然《指南》擴大罰款計算基數很難具有信服力和合理性,但受限于《反壟斷法》明確規定的1%至10%框架,該也系增強反壟斷執法的威懾力的無奈之舉。
 
(3)被處罰的“經營者”范圍的界定
 
另一點需要指出的是,《指南》明確了處罰的“經營者”范圍。《指南》明確通常是以直接實施壟斷行為的經營者作為行政處罰對象,但如果該經營者的母公司對其經營活動具有控制力,可以以母公司為處罰對象。
 
《指南》中對處罰的經營者范圍的明確規定,提示經營者在其子公司實施壟斷行為時,對其經營活動具有控制力的母公司并不能免于壟斷處罰之外。
 
2. 基礎罰款比例的確定
 
《指南》中規定,對于基礎罰款比例,根據違法行為的性質和持續時間來確定。
 
(1)違法行為性質對基礎罰款比例的影響
 
《指南》對于違法行為的性質的考量,主要是考察其不同的行為類型。
 
對于壟斷協議行為,規定了以下三種基礎罰款比例:
 
對于經營者實施《反壟斷法》第十三條(一)、(二)、(三)項所禁止的壟斷協議,固定或者變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場,反壟斷執法機構確定初始罰款比例為3%;對于經營者實施《反壟斷法》第十三條(四)、(五)、(六)項所禁止的壟斷協議,限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品;聯合抵制交易;及國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議,反壟斷執法機構確定初始罰款比例為2%;對于經營者實施《反壟斷法》第十四條所禁止的縱向壟斷協議,初始罰款比例為1%。
 
濫用市場支配地位行為,基于市場支配地位的取得方式不同,規定了以下二種基礎罰款比例:
 
依照有關法律、行政法規取得的市場支配地位,由于這種市場支配地位并非通過競爭產生,初始罰款比例為3%;對于濫用通過市場競爭取得市場支配地位的經營者,反壟斷執法機構確定初始罰款比例為2%。
 
(2)違法行為時間對基礎罰款比例的影響
 
持續時間以一年為基數,每延長一年的,罰款比例增加1%。延長不足6個月的,罰款比例增加0.5%;超過6個月且不足一年的,罰款比例增加1%。
 
3. 基礎罰款比例調整/最終罰款比例確定
 
《指南》規定了五種從重情節和七種從輕減輕情節(各包括一條兜底條款),七種從重情節中有三種是增加1%罰款比例,兩種是增加0.5%罰款比例;從輕減輕情節中有四種是減少1%罰款比例,三種是減少0.5%罰款比例。最后根據這些情節,綜合對罰款比例進行調節。
 
對于前文的提到的,實踐中執法機構通常予以考慮的經營者在壟斷行為實施中所起的作用和配合執法機構的調查的程度,便規定在這五種從重情節和七種從輕減輕情節之中。需要注意的是,雖然在壟斷行為中起主導作用構成應當增加1%罰款比例的從重情節,但起次要作用并不是從輕情節,而僅在“受其他經營者脅迫實施壟斷行為”時,才構成《指南》規定的減少1%罰款比例的從輕情節。對于配合行政機關調查的行為,亦規定為“配合行政機關查處違法行為時有立功表現的”,才可獲得減少1%的減少罰款比例。另外,其他較為常見的從輕情節還包括主動消除或減輕違法行為危害后果。
 
需要注意的是,對于最終罰款比例的確定,執法機構依然保持了較大的自由裁量權。反壟斷執法機構根據壟斷行為的違法程度,主要是指壟斷行為對市場競爭和消費者利益的損害程度,有權在法定幅度內進行調整,確定最終罰款比例。違法程度嚴重的,調整后的罰款比例不低于6%;損害很小的,不高于3%。
 
另外,《指南》根據《行政處罰法》規定了減輕處罰的情形。具體是指在經營者違法行為性質不嚴重、持續時間不超過1年、違法程度較輕,沒有從重處罰情節且具有兩個以上從輕處罰情節的,反壟斷執法機構可以根據《行政處罰法》的規定減輕行政處罰,并且該減輕處罰的結果可以低于《反壟斷法》規定的銷售額1%最低處罰。在《指南》上文已經考慮從輕減輕情節,且該減輕處罰規定考慮的情形同上述從輕減輕情節具有類似性的情況下,又規定了減輕處罰的規定,略顯混亂。
 
4. 與《寬大指南》銜接
 
2016年2月2日,發改委公布了《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》(征求意見稿),并向社會公開征求意見。發改委本次發布的《指南》中明確,經營者達成并實施橫向壟斷協議,且具有《反壟斷法》第四十六條第二款規定的情形,反壟斷執法機構綜合運用本指南和《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》認定違法所得和確定罰款。這些配套措施的規定和銜接是反壟斷罰款有效實施的保障。
 
三、對《指南》的展望
 
總體來看,《指南》對于提升反壟斷執法的透明度和可預期性具有重大意義。《指南》對違法所得的認定提供了思路與方法,對很多因素,如“上一年度”、“銷售額”、和“經營者”范圍進行了更清晰的界定,并對確定罰款比例的因素進行了具體的量化,這些都為經營者提供了更好的指引。但在作為罰款基礎的銷售額的確定和最終罰款比例的確定上,也賦予執法機構較大的自由裁量權。但應當講,基于反壟斷調查的復雜性,壟斷行為對經濟的影響結果的多面性,以及經濟學分析在反壟斷實踐中的重要作用,反壟斷執法機構在執法中的自由裁量又顯得不可或缺。
 
另外,相較于歐盟、美國反壟斷立法的罰款數額,中國《反壟斷法》規定的數額是相對較低的。以歐盟為例,歐盟對于歐盟對非法壟斷行為罰款計算的基本公式是:罰款基數= 上一年度銷售額×一定比例×違法行為持續時間。可以看出,對于違法的時間因素,歐盟是按照倍數來進行倍增的。且該計算公式中的“一定比例”最高為不超過30%。此外,對于固定價格、劃分市場和固定產量的核心卡特爾,歐委會還將額外增加銷售價值15%-25%的罰款;為了確保有效阻止違法的目的,歐盟委員會還有權對那些在涉案銷售價值之外有超大營業額的企業增加罰款。
 
如同《指南》序言中所述,“委員會將推動在未來修訂《反壟斷法》的過程中,汲取反壟斷執法實踐經驗,參考借鑒其他國家和地區的立法經驗,通過設定更加合理的法律責任體系,更好實現反壟斷法預防和制止壟斷行為的目標”。
 

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